Por Juan Ceretta ///
En el mes de la diversidad, quiero traer algunas reflexiones sobre situaciones de injusticia que se mantienen en la actualidad a pesar de los avances obtenidos en los últimos años.
Luego de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio igualitario, las parejas homosexuales unidas en matrimonio pueden inscribir a sus hijos legítimos de igual manera que los matrimonios heterosexuales, de forma que los hijos llevan los apellidos de ambos padres o madres.
Sin embargo, ésta situación quedó restringida para el caso de parejas homosexuales unidas en matrimonio, no abarcando a concubinatos homosexuales.
En el caso de los concubinatos homosexuales masculinos, no ofrece mayores inconvenientes desde el momento en que en dicho caso los hijos llegan a la familia a través del proceso de adopción.
Sin embargo, a través de la ley y del procedimiento de fertilización asistida una pareja de mujeres (así como también una mujer sola) puede acceder a la maternidad.
Cuando una pareja homosexual femenina se somete a dicho proceso, puede registrar a sus hijos como de ambas solamente en el caso en que se encuentren unidas en matrimonio; mientras que si se trata de uniones concubinarias, solo se le permite en el Registro de Estado Civil hacerlo a la madre gestante, ocurriendo que los niños solo llevan el apellido de dicha madre.
Advertida dicha situación en las consultas que recibimos en la Facultad de Derecho entendimos que esa imprevisión legislativa y por tanto también conducta administrativa del Estado, constituye una injustificable discriminación entre la familia natural y la familia legítima, reeditando una vieja conducta afortunadamente superada en sede de familia heterosexual.
Esto ocurre desde el momento en que la interpretación de la normativa se continúa realizando desde una perspectiva que solo considera al vínculo biológico como origen de la filiación; pero ello ha cambiado a partir de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio igualitario donde el surgimiento de la progenitura jurídica da lugar a la voluntad, como elemento originario de filiación en nuestro país.
Ante los primeros casos se promovieron acciones de amparo que fueron acogidas por los jueces de primera instancia actuantes, y no fueron apeladas por el Estado demandado; sin embargo en los últimos días tomamos conocimiento de una sentencia que no hizo lugar al amparo en el entendido de que la adopción era el camino para consolidar el vínculo filiatorio en éstos casos.
Ello dio lugar a que por primera vez en nuestro país un Tribunal de Apelaciones de Familia se pronunciara al respecto, y entiendo que su sentencia resulta de enorme valor.
En el caso se ha sostenido que la adopción como vía alternativa no resulta por tanto eficaz para salvaguardar los derechos de estos niños que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad ante un Estado que no contempla la existencia de su familia.
Dicho extremo está reñido con los principios de tutela básicos del derecho de familia; además de que la adopción tiene una naturaleza distinta a la progenitura jurídica, aplicándose cada cual a supuestos diferentes. Se está ante dos institutos que se diferencian tanto a nivel doctrinario como en las propias normas y ello porque fueron creados con distintas finalidades; asimilarlos implica caer en un error conceptual y en una errónea interpretación de las normas. La necesidad de desplazar al adoptado de sus vínculos filiatorios anteriores se corresponde con el hecho de que el adoptado es hijo biológico de alguien más; que ese niño, niña o adolescente pertenecía previamente a una familia, de la cual debe desvinculársele para que pueda ingresar en una nueva familia, la del adoptante. Dicha circunstancia no es asimilable a la que nos ocupa, y tal es así que el propio legislador se vio en la necesidad de crear otro instituto filiatorio para dicha hipótesis: la progenitura o voluntad procreacional, figura que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico por ley Nº 19.075 y al igual que la adopción atiende a razones volitivas, dejando de lado la verdad biológica. Pero la progenitura jurídica también atiende a razones científicas, cosa que la adopción no, y encuentra su razón de ser en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida.
Mientras en la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida el elemento volitivo está presente desde el mismo origen de la persona, es decir, el niño nace y existe como consecuencia de esa voluntad; en la filiación por adopción el vínculo surge con posterioridad al nacimiento del niño, es decir, el niño ya existe cuando surge la voluntad de adoptarlo.
En definitiva, a la luz de éstos acontecimientos es imprescindible que la ley se ajuste a las necesidades y reclamos de la época en que debe regir, ya que los textos que han quedado imprecisos deben ser interpretados y/o integrados, evitando en éste caso, a través de la Justicia, que se consagren con respaldo legal conductas violatorias del principio de igualdad.
La judicialización no es la respuesta adecuada para la salvaguarda de los derechos, sino tan solo un instrumento de último recurso.
En el mes de la diversidad, los señores legisladores tienen la palabra para corregir esta injusticia.
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Emitido en el espacio Tiene la palabra de En Perspectiva, viernes 27.09.2019
Sobre el autor
Juan Ceretta nació en Montevideo, es doctor en Derecho y Ciencias Sociales, egresado de la Universidad de la República; docente del Consultorio Jurídico y de la Clínica de Litigio Estratégico en la Carrera de Abogacía; coordinador del Laboratorio de Casos Complejos en DDHH, y representante por el Orden Docente en el Consejo de Facultad de Derecho. Activista en Derechos Humanos. Hincha de Racing Club de Montevideo.
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